原标题：No.930邓肯·肯尼迪|私法裁判中的形式与实质（4）：个人主义与利他主义冲突的三个阶段私法裁判中的形式与实质（4）：个人主义与利他主义冲突的三个阶段邓肯·肯尼迪|著周林刚|译本文中译稿刊于许章润组织编译：《哈佛法律评论（法理学精粹）》法律出版社2011年版十八世纪的普通法思想似乎尚未苦于两种法律理念之间的冲突这种认识。实在法[那时]是上帝道德律的片断，而上帝的道德律乃通过理性与启示获得理解。例如，在布莱克斯通那里，并不曾表现出有关法律道德性之本质方面，或者有关立法者在两种一般的功利策略当中所极力追求的是哪一种这个问题的周而复始的冲突。[1]一种在思想系统方面的冲突的认识惟有在十九世纪肇始之时才得以出现。它经历了三个前后叠加的阶段，这三个阶段大致与1800~1870、1850~1940以及1900至今这三个时期相对应。[2]（一）南北战争前的时期（1800~1870）：道德对政策个人主义起初并不是一种与利他主义伦理相冲突的伦理，而是一组在总体上与伦理（本身）相冲突的实用性质的论证。南北战争前，法官与评论者们以“政策”这个一般性的名义来诉诸这些实用的辩护，并且以之与“道德”相对。[当时]法律秩序方面的一个重要事实是，它忽然不再对道德全部予以强制执行。在1817年联邦最高法院的一件案子中，辩护律师为他的客户未能向其买主披露重要信息的过错作了如下的辩护：[3]即便承认他的行为在良心的法庭上（inforoconscientiae）是不正当的，但这是否就证明在这个市民的法庭之上，它也是如此？在这个方面，人法是不完善的，与市民裁判的界限相比，道德的领域所涵盖的范围要更为广泛。要是伦理所涵盖的范围与法律相等同的话，那货物出门概不退换这一格言是绝不可能已然在法律当中存身的。对于在完美之法与不完善之义务之间作出区分的解释是：在合同与侵权的领域强加很高的行为标准，然后对违反这些标准的行为判处巨大的损害赔偿，这会有碍于经济的发展。[4]这是一个原初而典型的个人主义观点。反对这一限制责任方案的“道德”是普通法利他主义的第一个系统版本。它的想法是，法律的目的及其正当性的渊源在于，它迫使人们以一种实质上公平的方式相互对待。责任的收缩则意味着允许或鼓励人们忽略他们的行为对周遭的人们所产生的影响，因而是不正当的。南北战争之前有关这一冲突的观念，或许在帕森斯（1855）对诈欺法的讨论中得到了最完整的表达。他区分了：[5]这一种类和程度的诡计与欺诈——法律认为对它进行测定并加以惩罚乃是不可能的或者是不适宜的，因而法律对其不予过问；以及这一类性质更恶劣、程度更严重的诡计与欺诈——法律对此加以禁止，并且从实施它的人那里剥夺所有[从中获得的]利益。道德之法，也即上帝的律法，只认可一条原则，那就是以我们希望他人如何待我们自己的方式来对待他人这一义务，而这一原则便绝对地排除并禁止所有的欺诈——如果我们用欺诈一词指的是任何人为了他自身排他性的利益而实施的任何形式的狡猾举动的话。[若是如此，]那将是非常完美的，而上帝的律法要求这一原则，那是因为上帝的律法要求完美；也就是说，它设定了一条完美的标准，并要求人们付出持续不断的努力去接近它。但是人法或者城市法，乃是人相互之间要求予以恪守的规则；它的本质即要求它应当具有有效的制裁，即它自身要规定，作为违反此类法律的直接后果，应当由人执行某种特定的惩罚，或者应当赋予某种特定的不利后果。所以，要是城市法与上帝之法相同一，或者吸收了上帝之法的所有要求，那就必会发生三种后果之中的一种：或者这法律为万众所信奉，并且以一种通常的理解来说，这法律的一部分将会是无力的（powerless）、死的（dead）；或者社会将持续不断地忙于惩罚它的所有成员；或者——假如法律将违反其原则的任何行为都一概废止的话——人类交易的一个极大的部分都将成为无效的。因此，城市法把一大部分无可置疑的义务保留给各种与它自己所提供的动机、制裁与要求极为不同的那些动机、制裁与要求。没有谁有权利（right）说，只要人法所不禁止的，他便有权利（right）去做；因为唯有不违反任何法律者才成其为权利（right），而在人法的一边还存在着另一种律法。另一方面，也没有哪个人能够合理地坚持认为，一个人应当的作为或不作为都可以恰如其分地成为城市法的一个部分，因为假如它企图去做那些如果社会和人性保持原样它便无法完成的那些事情的话，它对所有那些它能够、从而也应当去做的非常有益的事也会疏于完成。在这一十九世纪早期的观点看来，法律旨在并且也常常实现了对一种高水平利他义务的强制实施，但也有必要对个人主义作出让步。这里有一些例子：可流通性（negotiability）：在一般的情形下可以主张说，强制出票人在对价失效之后仍按约定的期限向持票人付款，这是不道德的；[若是如此，那]这法律就是在要求这位出票人为他从未获得的东西买单。但鼓励交易的政策要求隔绝各种阻碍。[6]法人组织（incorporation）：针对有限法人责任的一种杰克逊式的反对意见认为，那将会听任股东逃避他们所分担的公司债务。法律使合伙人有义务践行他们的道德义务，但却允许股东以不光彩的方式行事。对此，答案在于，这样的政策是为了有利于资源的集中。[7]对价（consideration）:履行承诺则是为最庄严的道德义务所要求的，但当承诺缺乏对价的时候，普通法便拒绝执行这些承诺。其理由在于反对诉讼增加以及家庭生活法律化的政策。[8]违约原告的恢复原状之诉（breachingplaintiff’ssuitforrestitution）：多数法院都不支持违约方作为原告提出的返还原物的诉求，即便这会导致被告因获得横财而不当得利的后果。允许恢复原状将会造成一种怠于履约的危险动机。[9]破产（bankruptcy）：破产法认可甚至鼓励人们去从事拒绝偿付他们的债务这种可耻的行为。其理由在于避免因为去除了自我致富的动机而使经济行动者受到挫折这一政策。[10]尽管如此，这其中尚不存在哪一种伦理处于首要地位的问题。如果我们有能力，我们将达成一种符合上帝律法的社会秩序。我们不能，因为这一理想实在太高。因此我们让一定数量有违利他主义但却与个人主义一致的行为取得法律上的效力，希望通过在该种程度上承认人性的不完美，使我们至少能够防止纯粹的自我中心主义，同时又能够促进经济的增长。ThelawofcontractsbyTheophilusParsons（二）古典个人主义（1850~1940）：自由意志现代法律思想对“竞争政策”、互相冲突的“价值判断”以及一个有目的的法律秩序这种观念抱有极大的热情，在此种意义上说，现代法律思想与内战之前拥有许多共同点。一个主要的差别是，宗教论证全然消失了，明显的道德说教式的议论也隐没了。对于我们的论题来说更为重要的是，现代的情形是由我将称之为古典个人主义在内战之后的胜利来限定的，[11]这一古典个人主义的胜利所表现的，并非只是一种偏离之前对利他主义的强调的修辞性转向，而是根本拒绝承认利他主义与基本的法律原则有任何的干系。在此，我们不拟讨论这一观念革命的诸种原因。指出这一点就足够了：原因是相当复杂的，包括了特殊经济利益的得势，希望为法官与律师的权力建立一种非政治的（apolitical）科学论证的愿望，以及十九世纪晚期的思想在所有不同的领域当中发生的各种自发的运动。我们要关心的是这一古典个人主义立场的结构，因为这个结构构成了现代讨论的背景。古典个人主义抛弃了这一观念，即某些特殊的规则表现了在政策与利他主义道德之间的一种特定的妥协。相反，这些规则表现的乃是一种全然具有原则性的和一贯的解决方案，这一方案既是对法律秩序之伦理困境的解答，也是对其实践困境的解答。十九世纪进程中发生的责任限缩因之得到了合理化，并且可以免受这样一种指责，即它代表的是公正对权宜作出的牺牲。这一古典立场可以归纳为有关恰当地界定责任这个问题的三个主张。首先，关于我们的政治与经济制度的基本理论认为，应该存在一个个人自治或自由或拥有自由权利的范围，在此范围之内，根本不必为对他人造成影响而承担责任。[12]其次，这一政治与经济理论对私法来说意味着，只有两种正当的责任渊源：过错——意思是故意或过失对他人的财产或人身权利造成干扰或妨碍，以及契约。陌生人之间并无相互协助的义务，有的只是避免暴力以及过失的义务。契约增加了新的义务，而这些义务乃是作为权利，而不是一个司法裁量的问题来加以执行的。[13]契约义务的内容严格受到当事人意图的限定。第三个主张是，通过一个演绎的过程，过失以及缔约自由的概念能够产生出确定的法律规则，它们界定了侵权以及契约义务的边界与内容。[14]从我们的观点来说，有关这一古典立场的紧要之处在于，它代表了在个人主义与利他主义之间的一种选择，而这乃是一种对某个整全的体系要么全然投入要么全无信奉的选择。人们或者接受或者拒绝个人主义的这样一种主张：各种制度是以自由、私人财产以及人身安全为根据的。而一旦人们赞成了这些理念，便会不可避免地去赞成一整套法律秩序。要想剔去[对这些理念]一些特定的具体运用，那或者是错误或者是不够诚实的信号，因为这些具体应用无非是这些抽象前提的符合逻辑的内涵。某人若是信奉这些首要原则，并且确信从中推演出规则的可能性，那就很容易相信这种古典的制度在道德上和实践上都比自然状态要优越。这一制度给纯粹自我中心主义所施加的限制并不表示是对利他主义这个乌托邦理想的让步。它们表现的是自立的个人主义道德，是自由竞争的个人主义经济理论，是自然权利的个人主义政治理论，它们为人们应把他人的利益看得与自己的利益同等重要这一要求设定了明确的界线。举例来说，1825年的合同法充满了保护性的原则，诸如有关已婚妇女、婴儿、精神病患者以及海员不具有行为能力的规定。对价原则经常发挥这样一种功能，即它会强制执行一种利他主义的契约道德，就如诈欺、错误、胁迫、不当影响（undueinfluence）以及显失公平（unconscionability）等原则所起到的作用一样。陪审团在确定损害赔偿方面的裁量权为引入共同体有关公平行为的标准提供了另一条通道。对于内战之前的法律思想而言，要对所有这些原则作出解释是没有多少困难的——这些原则表现的是对那些显然属于道德的规范的法律实施，不过它们引出了相当程度的政策问题，即对契约活动加以严密管制，这对经济发展这一目标来说是有害的。[15]在这个世纪此后的时期，*这些原则当中的某一些原则弱化了，其他的则在某种程度上获得了扩展。但所有这些原则全都得到了重新定位与改造，成了私法规则保护自由意志这一基本理念的推论。行为能力限制的根据在于，婴儿以及类似的人们缺乏自由意志；胁迫[原则]的根据在于它是对意志的专横；不当影响[原则]的根据在其[对意志的]干扰；诈欺导致仅仅是表面上的合意；错误意味着当事人的意志表达有误；而在责任的范围方面，损害赔偿的计算办法是由当事人的意志予以确定的。[16]根据意志重新诠释的合同法规则表现了某种实用的视野，同时也仍然表现了一种道德的视界，但这一视界不再是显见的利他主义。新的前提乃是：人们须对他们自己的行为负责，除非他们能够证明他们在特定的处境下缺乏自由意志。假如无法提出此类证据，那他们就有义务用其自己的资财来履行承诺。取代利他义务的一种情境化推演（situationalcalculus）与有关经济后果的一种同样是情境化的推演的，是一个单一的个人主义道德—政治—经济的前提，而所有其他的一切都是从这个前提当中得出来的。在侵权或者财产或者公司法领域，我们也可以发现一种相似的发展过程。在每一种情形，都有一个核心的个人主义的概念，而该概念所表达的乃是对自然状态之绝对自由的实质性限制。在每一种情形中，这一概念*都界定出一个自治的、具有“绝对权利”的范围，同时也为对权利的限制提供根据。由于，比如说，侵权法的根据在于执行因不当的/有过错的（wrongful）侵害而引起的损害赔偿，因而可以从中推得：在不存在过错（fault）的情况下，就不存在侵权责任。诸如在非法入侵或雇主责任（respondeatsuperior）当中的严格责任等一些既存的情形，必须要么根据意志理论来加以合理化，要么作为不合时宜的事物加以抛弃。[17]人们通常把十九世纪晚期的思想与概念主义，也就是与我[在前面提到]的第三个主张，即关于在界定责任的界线与内容方面存在一种演绎方法的可能性这个主张相等同。它**认为，作为司法推理过程之专断的***起点，概念们就在“那儿”——就此而言，这一等同是误导人的。相反，它们乃是构成更为宏大的个人主义论证的重要成分，这一个人主义的论证则是为了把美国体制立于自由之基这个一般性的主张，与这个体制中的那些具体而微的规则和原则相互连接起来。法律中的“自由意志”源自个人主义的政治、道德和经济理论，事实上，它简直就是个人主义政治、道德与经济理论的实际应用。[18]（三）当代法律思想（1900至今）：矛盾感在私法领域，当代的法律思想起于对古典个人主义的拒绝。它的前提是：古典理论既没能证明我们制度的本质是个人主义的，也没有证明有可能从诸如自由、财产或人身安全等概念中演绎出具体的法律规则。因此之故，道德与政策在当代的讨论中再度出现，而取代了那些个首要原则与逻辑。问题是，道德已经不再无疑是利他主义的了——有的是诸多不同的道德，它们之间相互冲突。政策也不再无疑是个人主义的了——除主张通过自由放任达到经济发展的理论之外，还有主张集体主义的、主张规制的、主张福利国家的各种理由。这一道德与道德、政策与政策的冲突，渗透进了私法当中的每一个重要问题之中。1.对古典个人主义的批判。这里不是谈论[批判个人主义的]种种论辩策略的地方——许多不同领域的[19]利他主义思想家多多少少都会运用它们来瓦解古典个人主义的结构。我想讨论的是一些显白的（flat）命题。第一，当代法律思想，尤其是当代的法律教育信奉如下的主张：没有哪个实质性的问题可以仅仅通过诉诸某个古典的概念而得以解决。这一论断适用于自由、自由意志、财产、过错、近因（proximatecause）、“合同标的”、产权、诉因（causeofaction）、相对性（privity）、必要当事人、“字面含义”、“严格意义上的私人活动”以及其他的概念。其次，概念的问题在于，它们声称，通过自由对强制、近因对远因、私人利益以及影响公共利益的利益这样一类对子，是可以澄清并且论证存在于事实处境之中的各种关键区别的。而在当代的法律思想中，下面这一点却是一个前提：概念上正相反对的两极当中任何一极的因素，都会[同时]被任何一种现实中的事实处境所包含。因而分类的问题是在一个连续统上进行定位。这个过程不会自动完成：首先，人们必定会根据他们做出各种区分的目的，而在如何分类的问题上持有强烈的异议；而对于解决这类异议的方法的正确性，又不存在“客观”或“绝对”的[判断]标准。[20]第三，假定概念的不确定性、它们作为裁判的准绳所固有的模糊性，说整个法律规则体系都是像“保护财产”、“契约自由”这些一般性原则所固有的，那是不可信的。由于在概念与应用之间并不可能植入一种演绎机制，所以我们需要另外某种方式，来对司法法律创制过程进行说明。这样一种说明，可以在法官的道德、政治与经济观以及他理解事实处境的特征的独特方式中找到。[21]第四，法院在许多的问题上都存在一致的看法，社会也对它们具有共识，因而法官[在这些问题上]对其政策方面的观点的运用都是没有争议的。但也存在有巨大冲突的情况。那样的话法官就会面临一个困境：如果他强加他的个人观点，他就会招致指责，说他的所作所为是“政治的”而非“司法的”。他可以用法条主义的大话行话（legalisticmunbojumbo）来加以回应，也就是诉诸概念并佯装这些概念已经替他对该案件作出判决了。或者他可以全然承认他的自由裁量的范围与程度并担负起这一承认所必然带来的风险。[22]2.矛盾感。概念主义的消亡把个人主义与利他主义之间的冲突推进到了一个新的阶段。首先，它使两者处在了同一论争水平之上。*只要个人主义者仍然信奉古典体系，他就能够在任何一个给定的问题上界定并论证他的立场而不会有任何问题。他可以从概念当中推出一切。另一方面，利他主义者并无一套可以说明她会在哪里勒住其总体性集体主义（totalcollectivism）的演绎系统。她不得不以一种特殊的方式与个人主义之特定后果的非正义、不道德或非理性进行争论。然而，在和利他主义争论有关十九世纪晚期出现的规则体系的正当性问题之时，当代的个人主义并不将自己表现为一个演绎推理体系，而是呈现为某一极或一种倾向、一种导向或者一种偏见。因而，利他主义能够去赞成建立像土地规划（zoning）、劳工赔偿（workmen’scompensation）、社会保障、强制集体契约（compulsorycollectivebargaining）、产品责任以及无过错机动车保险等制度，而不容易受到不讲逻辑**这种指责。他们承认，这些制度是反个人主义的，也承认他们并没有任何原则，能够合乎逻辑地确定他们会在哪里停止扩展对利他义务的法律执行——除了导向总体性的集体主义。但是，概念既已失灵，个人主义者也就不再有任何的原则，可以确定他们会在哪里停止对利他义务的限缩——除了导向自然状态。他们容易被指责为是在瓦解社会或者囤积那些专为个别豪强牟利的规则。论辩立场上的这样一种对峙，乃是当代有关下面这个问题之争论的出发点：应当如何对待古典个人主义从诸首要原则当中推演得来的这个规则结构？新的怀疑论破坏了旧体系被假定的正当性，制造了大量的法律难题，但却一个也没有得到解决。那些直接援引不再得到信任的概念的规则（如胁迫等于是对意志的压迫），被认为是不确定的，并且必须被取代或者被看成是不明确的标准。而那些从抽象的前提推导而来的更为具体一些的规则（如默示不得作为承诺），则必须根据其自身的品质来加以论证或者予以抛弃。新的、更具利他主义气息的制度，诸如劳动法、消费者保护、对社会保险与保障的规制等，立即成了论争的战场。它们的边界及其内在的结构，得由法院来给予界定。而对利他主义的制定法作一种彻底的个人主义解释，可能会将它们限缩到事实上被废止的程度。在私法领域，当代的这种冲突出现在三个主要问题上，我将——在某种程度上有些武断地——把它们称作共同体与自治的对立、规制（regulation）与辅助（facilitation）的对立，以及家长主义与自决的对立。[23]每一个特定的争论*都呈现出一种僵局，这说明，不论是个人主义还是利他主义，都无法创造出一系列新的原则或元规则（metaprinciples）来取代先前那些人们已对之唱过挽歌的概念。（1）共同体对自治。这里的问题是，在没有协议或者其他意思表示的情况下，一个人应当为了他人分担或牺牲到何种程度。乍看之下，这个问题似乎主要限于侵权或者准契约领域，但在许多其他的领域它也以同样的形式出现。法律必须通过相邻关系法（thelawofeasements）**来规定相邻土地所有者相互之间的权利，也须明确地界定受益第三人与受让人（assignees）的权利，以防范债务人。而在协议约定的事项方面，法律也必须决定，对当事人自己没有约定或者没有隐含地约定的、可能出现的诸多争议应当如何处理。存在受托人对受益人所负有的义务的范围与程度的问题，包括公司的董事与管理人员对股东所负义务之范围与强度的问题。在合同法中则有关于解释、免责与损害赔偿计算的整个装置[的规定]。还有由允诺禁反言学说所代表的前合同责任、后合同责任这些临界区域[问题]。共同体与自治的冲突，是十九世纪早期有关扩展或限缩非合意的利他义务对经济增长所具有的影响的争论的当代形式。其中所涉及的法律制度包括那些我在第一节所描述过的中间形式，它们处在纯粹的形式性规定（在此，法律对当事人在一系列的行动路线当中采取的是哪一种这一点是漠不关心的）与用来防止错误行为的规则之间。我们在那一节指出，这个类别[的法律指令]或者可以被看作本身就是旨在把侵权与违约当作错误行为来加以阻止的，或者——以更为惯常的方式——被当作是为了在不侵权与侵权但付出赔偿这两者之间提供一种选择。对第二种观点的采纳代表了一种决断，也就是要给法律体系强制执行利他义务的能力施加全面的限制。假如损害赔偿是一份价目表，那么只要“错误行为者”愿意支付赔偿以确保另一方的权利，他就有权只考虑他自己的利益。这很可能包含两个不同的违反利他义务的层次。其一，即使补偿是完全的，侵害一方也会迫使受害一方获得补偿，而非强制履行***或免受侵权的干涉****。其二，侵害方没有义务[与人]分享他可能从他造成侵害的行为中所取得的、超过支付的补偿额的那部分收益。一旦我支付了预期的赔偿额，从违约行为中得来的所有意外收益就都归我了。[24]给定这样一个决断，即它把合同法与侵权法看作是补偿/恢复性质的而非惩罚性的——利他主义者与个人主义者会在三个层次上持有不同意见：义务的范围（scopeofobligation）：在某个给定的关系或处境之中，是否在某种程度上存在照料他人利益的义务？义务的强度（intensityofobligation）：假定存在义务，那么从纯粹的克制以避免侵犯到最高程度的信托义务这张刻度表上，这一义务达到了什么样的程度呢？对后果承担责任的范围（extentofliabilityforconsequences）：假设义务遭到违反，我们在因果链条之上应当将责任延伸到多远呢？个人主义的立场是限制分享与牺牲的义务。这意味着它反对责任的扩大、加强与延伸，并且也反对在义务已被确立的情况下放宽免责抗辩的限制（liberalizationofexcuses）。这一立场表面看来是矛盾，但这也仅仅是在表面上如此。对初始责任的限缩，为人们的自利行为方式留出了更为广阔的范围。放宽免责抗辩之限制的规则具有相反的效果：在债务人出于某些原因不能履行义务的时候，这类规则迫使这一义务的受益人不得不分担该债务人的损失。利他主义的立场则是要扩展责任的网络，并且放宽对免责事由的限制。（2）规制对辅助。这里的问题在于作为分配可欲对象之决定因素的议价能力的使用，以及针对不同用法的资源分配。无论何时，只要拥有相互冲突的主张或利益的双方当事人通过谈判达成了一个协议（accomodation），而[议价能力]较强的一方试图通过法律系统对它加以强制执行，就会出现这里的问题。此时，法官必须判定，较强的一方是否为了她自己的利益而以超过法律体系所能接受的程度强加了她的优势。如果她没有，那么合同将被强制执行；如果她有，那就会给以一种制裁——从撤销合同一直到对滥用议价能力施加的刑事惩罚。[25]控制议价能力的方法有许多种，包括：使某些明显可能缺乏足够议价能力的人群（儿童、精神病人等等）不具有行为能力，这包括这样一种效果，即只要他们愿意，他们就能撤销他们定下的合同。规定特定的行为方式不受法律保护，诸如运用暴力、利用好处加以胁迫、威胁要造成恶意的伤害、欺骗性陈述、“恶意磋商”（bargaininginbadfaith）等等。规定特定的交易不受法律保护，这些交易被认为有骗取利益的（overreaching）危险，而且危险还非常之大，诸如以低于总额的数目清偿债务，或者在合同履行过程中作出单方面受益的变更。或者通过分解集中的经济权力、或者通过创造出足以进行平等谈判的对抗性中心的方式，来控制市场的竞争结构。对谈判的实质公平问题进行直接的管制，无论是以直接定价或确定质量规范的方式，或是以确定上限或下限的方式，还是以宣告一条标准——如“合理性”或“显失公平”——的方式。个人主义的立场是，法官不应当将他们自己设想为经济权力之运用的规制者。这意味着把法律体系当作是施加在自然状态之上的一系列既存的、但却有限的限制，并且拒绝将这些限制扩展到新的情况中去。利他主义的立场则是，这些既存的限制代表了一种力图达到分配正义的努力，而法官对分配正义应当加以贯彻而非横加阻碍。（3）家长主义对自决。这里的问题与规制和辅助之间的对立不同，因为它出现在错误（error）的情形而不是在冲突的情形当中。合同的一方当事人，或者单方面承担某一法律义务的一方，力图以这些义务有违双方的“真实”利益为根据而使它们无效。而该合同或义务的受益人则拒绝债务人收回成命或不履行义务。由于债权人在谈判的阶段——如果他意识到这些利益的话，以及在履行的阶段——如果他到了这个时候才意识到这些利益的话，都应当考虑这一所谓的“真实”利益，于是就产生了一个利他义务的问题。另一方面，他可能天真地信赖了债务人自己对其目的解说，所以他如果以一种宽厚的方式行事，他就会必得做出一定的牺牲。在此类情形当中，并不必然包含议价能力的问题。例如：双方自由达成合意的理赔条款经常以不合理这个理由而被撤销。表面上毫无疑义的明示条款（expressconditions），因为条件丧失（forfeiture）而予以豁免，或者通过解释而使其实际上不再存在。意欲免除欺诈性错误陈述之责任的并入条款（mergerclauses）被废弃，或者被重新作不同的解释。不得口头变更条款（nooralmodificationclauses）被判定通过受益人的行为而被放弃或者干脆根本未被[当事人]接受。对合同救济的变更，诸如排除保证（warranty）*或者免除过失责任，管辖地的限制，放弃抗辩以及申辩（complaints）期限的限制等——它们处于多种标准的管制之下，即便它们明显是出自对风险的自觉的分配而非出自实力上的强势。无行为能力人可以撤销并非强迫其签订的并且实质上也是公平的契约。对价原则有时会因为不存在“真正的”交易而使承诺（promises）丧失可予强制执行的效力，就像在这样一类案件之中：寡妇为清偿其亡夫欠下的并无[经济]价值的债务而开出的本票（promissorynote），或者是以“符咒”[为标的]的合同。诈欺原则与显失公平原则保护当事人免受“不公平的意料之外的事情”的损害——在这类“不公平的意料之外的”情形当中，一方当事人乃是他自身蠢行的牺牲者，而非[对方的]强势之运用的牺牲品。个人主义的立场是，当事人自己是他们自己的利益最好的也是唯一正当的裁判者，同时他们受制于数量有限的一系列例外，诸如无行为能力的情形。应当听任人们行事不够明智、损害自己的利益，此外，在什么对他们来说是最有利的/至善的这个问题上，[也应当允许人们]拒绝任何其他人的观点。其他的人们应当尊重这一自由；他们也应当能够信赖这些人，他们行使这一自由，并接受他们的蠢行所带来的后果。利他主义者的反应则是，家长主义的规则并非是例外，而是这样一种反政策的代表：它迫使人们注意到他们所从事的那些事务的“真正”利益所在。这一政策与自决同样地正当，而且在环境条件允许或需要的情况下，应当将之加以扩展。*******要理解从古典法律思想到当代法律思想的转变，方式之一是考察它的核心与边缘的形象。古典个人主义是通过断定存在一个法律自由的核心来处理共同体对自治、规制对辅助以及家长主义对自决这些问题的——这一法律自由的核心即在于对自治、辅助以及自决的坚守。[他们也]承认、但是以一种间接的方式承认存在相反的倾向。由其“本性”所决定，自由必定具有它的界限；这些界限可以作为蕴含在该种本性之中的结论而从中推导出来；因此，这些界限作为例外构成了核心原则的外围。当代处境的特征则在于，这种核心与边缘之间在概念上的分界崩塌了，因此，对于任何的问题，所有相互冲突的立场都至少是潜在地相关的。古典的概念为我们定向，它使我们——在核心或者边缘两者之间——或者取这一种精神，或者取另一种气质，然后在这一[古典的]观点之内，它们使一贯的论证成为可能，同时也伴有少量发生在边界情形的疑难案件。现如今，相互冲突的每一种见解都声称具有普遍的恰切性，但在哪里都又无法确立自己的主导地位。注释[1]See1W.Blackstone,Commentaries*38-*61.甚至到了1828年，一位英格兰的法官还能写出下面这些话：“已然获得证明的是，法律并不对人性或宗教可能会要求的每一类行为都予以强制施行，但不会有任何一种不容于基督教却不为法律所禁止的行为。若非如此，基督教就不会像它一直被人认为的那样，成为英格兰法律的一个部分。”Birdv.Holbrook,29Rev.R.,657,667(Ct.Com.Pleas1828).[2]这一节的讨论是一部篇幅更大的作品的简写版，它暂时定名为《古典法律思想的兴起与衰落：1850~1940》（TheRiseandFallofClassicalLegalThought:1850-1940）。各完整章节的副本在《哈佛法律评论》办公室有存档。[3]Laidlawv.Organ,15U.S.(2.Wheat.)178,193(1817).[4]SeegenerallyM.Horwitz,TheTransformationofAmericanLaw:1780-1860,ch.3(即将于1977出版).[5]T.Parsons,TheLawofContracts*767-78(1855).[6]SeeM.Horwitz,supranote92,ch.7,§1.[7]SeeJ.Hurst,TheLegitimacyoftheBusinessIncorporationintheLawoftheUnitedStates:1780-1970,at31-32(1970).[8]Seee.g.,Millsv.Wyman,20Mass.(3Pick)207(1825).[9]比较这两个案例：Brittonv.Turner,6N.H.481(1834);Smithv.Brady,17N.Y.173(1858).[10]2J.Kent,CommentariesonAmericanLaw*391n.(a),*394n.(a)(1826).[11]这一时期的法律思想通常被引述者称为形式的或者形式主义。SeeKarlLlewellyn,TheCommonLawTradition:DecidingAppeals38-40(1960);G.Gilmore,supranote41;Horwitz,“TheRiseofLegalFormalism”,19Am.J.Leg.Hist.251(1975);Nelson,“TheImpactoftheAntislaveryMovementUponStyleofJudicialReasoninginNineteenthCenturyAmerica”,87Harv.L.Rev.513,547(1974).[12]一个例证，见合众国首席大法官富勒（M.Fuller）1889年9月11日“乔治·华盛顿就职纪念典礼上的演讲”（G.P.O.1890）。[13]一个例证见Ames,“UndisclosedPrinciple—HisRightsandLiabilities”,18YaleL.J.443(1909).[14]一个例证见J.Bradley,“Law,ItsNatureandOfficeastheBondandBasisofCivilSociety”,inMiscellaneousWritings226-66(1901).[15]SeeHorwitz,“HistoricalFoundationsofModernContractLaw”,87Harv.L.Rev.917(1974).*指十九世纪美国内战后的时期。——译者注[16]一个例证见S.Amos,ASystemicViewoftheScienceofJurisprudence85-92,176-213(London1872).*即所在领域中核心的个人主义的概念。——译者注[17]一个例证见F.Pollock,TheLawofTorts1-15(1887).**指概念主义。——译者注***原文为“abritrary”，似乎为“arbitrary”的误拼。——译者注[18]一个经典的例证是Coppagev.Kansas,236U.S.1(1915)一案中的多数意见。[19]对这里所讨论的这个时期的美国思想所做的一些有益的探讨，见E.Purcell,TheCrisisofDemocraticTheory:ScientificNaturalismandtheProblemofValue(1973);White,“FromSocialJurisprudencetoRealism:JurisprudenceandSocialChangeinTwentiethCenturyAmerica”,58Va.L.Rev.999(1972).[20]SeeDewey,“LogicalMethodandLaw”,10CornelL.Q.17(1924);Cohen,“TranscendentalNonsenseandtheFunctionalApproach”,35Colum.L.Rev.809(1935);Cohen,“OnAbsolutismsinLegalThought”,84U.Pa.L.Rev.681(1936);R.Unger,supranote73,at29-144;A.Katz,supranote4.[21]SeeCohen,“TheBasisofContract”,46Harv.L.Rev.553(1933).Cohen,“PropertyandSovereignty”,13CornelL.Q.8(1927);Cohen,“TheEthicalBasisofLegalCriticism”,41YaleL.J.201(1931).[22]SeeDeutsch,supranote88;A.Bickel,supranote69.*概念主义的消亡使个人主义与利他主义处在相同的论争水平。这是指，在第一阶段，个人主义仅仅是作为政策而不是一种与利他主义相对立的伦理出现的，那时两者并不在同一水平；第二阶段，个人主义成了法律体系主要的（如果说不是唯一的）伦理支柱，利他主义则是与法律无关的东西，两者仍然不在同一平面。第三个阶段观点杂陈，都处在同一个竞争的起跑线上，难判高下。——译者注**“不讲逻辑的”原文为“subvertingalogicalstructure”。——译者注[23]这里提出的对法律教义进行分类的方式，其大体的想法，很大程度上受惠于I.Macneil，前注14；Macaulay，前注2；Gardner,“AnInquiryintothePrinciplesoftheLawofContracts”,46Harv.L.Rev.I(1932)。*指共同体与自治、规制与辅助、家长主义与自决之间的对立当中的任何一种辩论。——译者注**“easement”一般译为“地役权”，但学界对此也有争议。此处权且根据我国《物权法》的章节设置译成“相邻关系”。在《物权法》制定过程之中，也存在相邻关系与地役权之间的关系问题的争论。《物权法》最终规定，地役权是通过当事人约定取得的权利。——译者注***指在违约的情况下。——译者注****指在侵权的情况下。——译者注[24]SeeR.Nozick,supranote78,at63-71;Ames,“LawandMorals”,22Harv.L.Rev.97,106(1909);Wellington,supranote20,at229-33.[25]经典的论述见Dawson,“EconomicDuress—AnEssayinPerspective”,45Mich.L.Rev.253(1947).*指合同中相对次要的、附属性的条款，对这类条款的违反导致损害赔偿，但不至于使合同可被解除。保证（warranty）与条件（condition）相对，后者指合同中的重要的、根本性的条款，对条件的违反构成根本违约，守约的一方不仅可以请求赔偿，而且有权解除合同。——译者注本文未完第五部分将于下周二推送请读者关注本文原刊《哈佛法律评论》，1976年第89卷，第1685—1778页；后选编入《哈佛法律评论·法理学精粹》。作者邓肯·肯尼迪为哈佛大学法学院教授。责任编辑：