原标题：No.906波塔利斯|法国民法典开篇：关于民法典草案的初步发言（二）法国民法典开篇关于民法典草案的初步发言（二）[法]波塔利斯1801年|著殷喆、袁菁|译No.899波塔利斯|法国民法典开篇：关于民法典草案的初步发言（一）未经公布的法律，不具有效力，对公众不具有约束力。此处提到的颁布，并不意味着要对每位公民宣讲，相对公开即可行，如果不能及时地令每位公民掌握法律内容，那至少在法律生效实施时，通知所有的法官（审判者）由此，我们已经总结了法律的不同作用——允许或者禁止；命令、建立或修正；惩罚或者奖赏。法律对生活在本国的人们一视同仁；即便是外国人，在某国居留期间理应受到当地法律的管辖。正所谓，“率土之滨，莫非王臣”，既然居住在该国领土，应当服从主权。所谓合法性，即不与法律相违背，但并非所有合法的事物都是合乎公义的；因为法律规范的是社会关系和政治利益，而不是追求道德的至善至美。一般而言，法不溯及既往，这项原则无可厚非。但是，该原则的运用应限于新法律的适用，而不能将其扩大用于修订或解释既定的法律。在新旧法律更替的间隙，唯有达成和解协议、终审判决或仲裁裁决明确，方能合理化之前的失误或适用不当。法律往往持续生效，直至被新的法律废止或者因时效消灭而废除。如果我们不去明确规定法律的废止、废除条件是危险的。人民自会对恶法做出评价，我们是否可以对这一看不见的力量所产生的影响和作用视而不见？有了废止和废除法律的条件这一规定，人民可以通过废法从而保护整个社会免于立法所造成的灾难，同时也保护立法者免于陷入自我矛盾的尴尬境地。司法权是为适用法律而建立的，司法权适用法律的过程有明确的指引和流程，简而言之，包括法官在内的任何人，不得凌驾于法律和公众理性之上。在完成前言《法与律总论》之后，我们接下来关注民事法律所界定和规范的事项——即民法的基本内容。法兰西曾经被分割为受习惯法影响的习惯法区，和受成文法影响的成文法区，不过也存在一些全国通用的皇家法令。大革命后，法国的法律体系经受了重大变革。包括罗马法在内的成文法，推动了欧洲的文明进程。先辈们制订的《查士丁尼法典》实为一部启示录，代表了当时的人们祈求公正法律的寄托——希望法庭庄重威严，法官的裁判权应当受到规则和制度的约束。我们的习俗不可避免的包含了人类原始未开化的习惯，也蕴涵了先辈的智慧，这些带有难能可贵的民族特点，值得后人珍惜和保留。经过去芜存菁，那些与理性和道德不一致、引发争议而且被质疑的习俗已经随着时代被摈弃。查阅最后一批的皇家法令，我们保存了所有与基本社会秩序相关的内容，例如维持公共礼节（公序良俗）、保证财产不受侵犯以及维护整体繁荣。在国会业已出版的民事法律条文中，我们尊重政治方面的所有重大改变，尊重那些明显落伍或备受诟病的政府机构。我们不能任由盲目偏见占据头脑。目前看来已过时的旧事物曾经都是新事物，关键是赋予新机构持久性和稳定性的特质，以使其有朝一日能成为旧事物。我们试着在成文法与习惯法之间加以折衷，寻求妥协，在不打破总体性、不违反立法本意的情况下，使成文法与习惯法的条款保持一致，或者对其做出相应的修改。一切不必被毁灭的，均值得保留，只要习惯并非恶习，法律应当予以迁就（宽容）。人们结束一件事或开始一件事时，我们总是思考（推理）的太多，却没有在一代人与取而代之的另一代人之间进行任何交流。各个时代的经验相互混淆、交织、搀合。如果立法者总将其制度与世间自然形成的一切相隔离，不去关注世间万物中的自然联系，不明白现在之于过去，未来之于现在的含义，他只会将人们（民族）陷于绝境甚至更糟糕的状况，而且永不停歇直至找到最初的自己。在现代，我们太喜欢那些改变和革新：对于教育和律法，如果蒙昧年代是一出滥用权利的悲剧，那么激进年代也只不过是一出放纵的丑剧。婚姻，家庭内的权力（家庭政体），子女身份，监护，户籍问题，旷缺制度，不同性质的财产，取得、保管及增加财富的不同方式，继承，契约等等都是一部民法典需要规范的主要事项。我们应该阐述将这些事项纳入立法草案的法律准则，勾画出立法草案与公共利益、公共道德、个体权益以及一切事务现状之间的关系。直到近期我们对婚姻才有了细致的思考。混合着民事和宗教的婚姻制度模糊了婚姻最初的概念。某些神学家只看到婚典“圣事”，大部分的法学家只看到一纸“民事契约”；另外一些学者则认为婚姻是一种混合的关系，同时受到民事契约和宗教契约的约束。这样一种基础的、重要的自然行为却并无自然规律可循。关于婚姻之本质和特点的观念模糊不清，导致立法和判例中常常出现困惑。在制定相关法律或对这类案件做出判决时，总会引发宗教与帝国之间的争议。人们不了解婚姻为何物，不了解民法对自然规律做了哪些补充，不了解宗教法对民法做了哪些补充，除非能延伸理解这些不同类型的准则。当我们了解婚姻的真谛时，一切的不确定终会消散，一切的尴尬将会烟逝。探询婚姻，应该回到婚姻创设之时。我们确信婚姻产生于基督教之前，先于成文法而存在，甚至与人类的起源同步，婚姻既不是一项民事行为，也不是一项宗教行为，而是一项引起立法者关注而且宗教将其神圣化的自然行为。古罗马的法学家们谈及婚姻时，总将自然界的自然规律与调节人与人之间社会关系的自然法则相混同，值得思考的是，在完全的自然关系中是否存在类似婚姻关系中的道德特征。设想一下，仅凭盲目的活动或习性行事的非智慧物种偶然遇见，或者定期接触，这样的偶然性“结合”毫无道德可言。但至于人类，生活中的所作所为都会掺入理性，而情感仅仅推波助澜。当法律替代了本能，婚姻变得高尚且高贵。当然，异性相吸仅是基于生理或身体而自然产生的愿望；但是当确定这一愿望的选择、喜好和爱情，以及固定唯一对象，或至少将最多最好的只给一个人；源自婚姻关系、在理性且感性的彼此之间形成的责任和义务、互相的尊重，这些都属于自然法（自然秩序）。自此，婚姻不再是一场偶遇，而是一份真正的契约。爱情或促使双方喜结连理均起源于好感，这种情感使我们有能力解决婚姻中形形色色的各种问题，因为，婚姻不是法律的国度而是爱的国度；除去爱情的因素，一方对于另一方来说什么也不是。一旦双方同意彼此的选择，承诺（约束）是相互的。当赞美自然给了我们无法抗拒的爱，并将爱的规则和约束刻入我们的心中。在某些气候环境和某些情势下，多配偶制存在一定的合理性。但在所有的国家，多配偶制与全身心奉献的婚姻之本质是不相符的。由此我们明确婚姻是仅在两位个人之间产生的行为（道德）准则，并且在婚姻契约存续期间，不允许再婚（产生第二份契约）。两性的接近很快产生显著的效果，女人成为母亲：新的本能产生了新的感情和新的责任，并且新的责任巩固了新的感情。女性的生育能力发挥作用，自然缓慢地延长了婚姻，每年用新的欢欣和新的责任巩固这段婚姻关系。自然利用每个状态、每个事件，使新的秩序和道德观念得以产生。对子女的教育需要在很长的一段时间里，得到父母的共同照料。岁月使人们领悟成长，学会生活。因此，我们要保护人类生命的开端，保护孩子以免遭受疾病和其他困扰。当他们年纪稍大一点，就需要文化的滋养。我们应当确保对心智的启蒙，克制或引导情绪最初的冲动，保护初生理性的努力，抵抗周围所有的诱惑，观察事物的本质，使行为切合实际，并最终成就一部成长的史诗。在这段时间，丈夫、妻子、子女在同一屋檐下共同生活，他们之间由最温柔的情感相互牵系着。夫妻双方感受到彼此相爱的需要，以及永远相爱的必要。我们看到人类最温柔的情感——爱情和亲情——在此形成并日益巩固。唯愿忠贞良善的伴侣们永不衰老！在垂垂老矣的迟暮之年，衰朽余生之重荷能被最令人感动的回忆舒解，也因年轻家庭必不可少的照顾而变得柔和，这种天伦之乐让人看到新生，这一切似乎使我们在墓地的边缘止步，不愿轻易离去。这就是婚姻，就其自身和自然效果而言，独立于一切实证法。由此给我们带来了一个关于契约的基础理念——因其目的而永恒的婚姻契约。根据观察，该等契约关系使夫妻之间互负义务，且夫妻双方负有共同义务——这恰恰是夫妻关系存在之本质。所有文明人的法律都应当对这种契约形式作出明文规定，使各方认识到应负的义务。我们已经在民法中明确规定婚姻契约的形式要件。一直以来我们强调婚姻的公开性和庄重性，即有别于那些含糊不明且不正当的（违反道德的）的结合——这种关系于人类繁衍并无裨益。民事法律应当适用于调节夫妻之间、父子（女）之间的关系，总而言之，即处理（调整）家庭的支配权。我们在大自然中寻求有关家庭治理的方式。在只有两个人组成的社会当中，夫权建立在必要的平衡以及性别优势的基础之上。父权是由于父亲的温情慈爱，其生活经历及理智程度均比子女更为成熟。该等权力在某种意义上是一种司法权，重要的是在自由国度中划定边界。是的，我们需要父亲成为家庭中真正的法官，在任何需要维护自由的地方，父亲的存在与法官的存在同样重要。当我们认识了婚姻的本质、特征及其终结，便很容易发现是什么阻碍一方不能缔结婚姻契约，以及这些禁婚限制中，哪些来自实证法，哪些基于自然法则。在自然法则中，我们应当解决婚龄的问题。一般来说，只要不存在禁婚限制，符合条件都可以结婚。这在自然法则中没有天生的例外，除了乱伦。直系尊亲属和卑亲属之间禁止结婚，对于这一点我们无须多作解释；所有的立法都反对这样的婚姻。兄弟姐妹间的婚姻也应当禁止，因为家庭是一个道德的圣殿，风俗将会受到所有爱情的、渴望的、诱惑的——这些都是在婚姻之前的、且为婚姻作准备的——威胁。当然，如果出于政治方面的考虑，禁婚限制的范围可以更广。缺乏自由、诱拐、绑架、人为的过错，同样都构成自然的禁婚限制，因为没有考虑真正的合意。父亲、监护人的参与（表示同意），只是实证法规定的一项条件。缺乏父亲、监护人的同意，将导致民事行为的无效。立法者可以根据法律和公共秩序，酌情设置纯粹实证法的禁婚限制。当我们衡量禁婚限制的情形，有效婚姻所具备的形式和条件时，已经注意到，更为适当的是弥补缺陷而不是加以惩罚，我们也已经区分哪些情形下，无效可以经当事方的努力而转化，哪些情形可由时间去改变，或者诉诸法院。由此恰好总结上文提出的观点，婚姻之目的决定了其是一个永恒的契约。近代的法律允许离婚，是否要保留这些法律？立法者承认离婚，并不是想反对宗教不可分离的教义，也并非确定道德心的界限。假设最暴力的情绪会破坏夫妻之间的和谐；假设过分的行为严重至极，以致夫妻无法继续共同生活。考虑到婚姻的平静、安宁以及当下的幸福，立法者并没有罔顾一切，强制要求夫妻永不分离。尽管宗教仍然继续在功罪和自由秩序中用另一套价值观指引着人们，立法者们并不想冒犯宗教，只有为了避免出现有害于社会的混乱无序，方运用强制力；只对人们欲图枯竭资源和滥用资源的行为加以限制。在这一认识下，离婚成为一个纯粹的民事问题，立足于政治角度考虑，我们应当从离婚本身可归纳的优势和缺陷中寻找解决方法。法国最高院树立的波塔利斯大理石雕像任何时候，夫妻之间互相攻击是危险而且不人道的。某些民族的民事法律强调婚姻神圣且不可分离，分居这一方式在不解除婚约的情况下，缓解了趋于紧张的婚姻关系。离婚的优势和缺陷已被许多人撰文加以分析。宣告婚姻的不可分离已经剥夺了婚姻自身的美妙，看似为了使夫妻关系更加紧密，实则减弱了这种关系，承受家庭中的痛苦是可怕的。彼此不能互相安慰，家庭生活不和谐，忍受这一切无法分开，下一代亦会感到迷茫。双方被不合适的婚姻羁绊，同时受制于道德习俗的约束，无法解除婚约。当一方厌倦了对方，彻底放弃婚姻，放纵沉迷，只能更加恶化双方的关系。感情的不和谐已经摧毁了婚姻，而禁止离婚却导致双方身陷囹圄，有悖于家庭的本质，也不利于国家稳定。当然，随意放弃婚姻或对感情不坚定同样危险。离婚对女方和子女不利；离婚纵容人类情感获得过度的自由，从而会对道德造成不良影响；如果婚姻的关系并非不可侵犯，那么人类便没有神圣、没有宗教；忠贞夫妻之间的信任更能保证人类正常的生育，相比之下，如果双方已经并无好感，这种结合存在多变和不确定性；最终，普通社会的持续期间和良好秩序在根本上支持了家庭的稳定，家庭的稳定又是一切社会的基本，是法兰西帝国的细胞和基础。以上，就是有关支持或反对离婚的考量。正因为爱欲会带来危险和暴力，所以离婚才具有实用价值。那么立法者应该怎么做呢？立法从不应当超出遵守法律的人所能达到的限度，并且应当参照风俗、人性、政治状况和所在国的宗教信仰等等因素。譬如，立法者应当思考：该国是否有一个占主导地位的宗教？如果有的话，这个宗教里有什么教条？抑或该国无区别的允许所有信仰？人们是在一个新生的社会还是一个已历经久远的社会？政府的形式是什么？所有的这些问题对于离婚的影响，会比我们想象的更多。这里并非探讨离婚本身是否是件好事，不要忘记离婚自然界原本就是件自由的事情。我们应当再三斟酌的，是对于这么一件自然的事情，带有强制力的法律来介入这么一件本应属自由的事情是否恰当。在一个新生的社会里，婚姻仅仅被看作与繁衍有关，因为一个新的民族需要更多的人口。对于简单粗俗的人来说，多子便是多福，他们只会担心孩子不够多。一妻多夫也已不是什么丑闻，展览弱智儿童和残疾儿童变成喜闻乐见的事，剥夺年迈不能生育的人结婚的权利。在这样的社会里，婚姻被政治法，而非民法和自然法所调整。在罗马法中有一条规定，允许一个罗马人出借他的妻子给另一个人以怀上更好血统的孩子，即属政治法范畴。当一个民族已经形成，有了足够的人口；繁衍的意义变得不那么重要，人们更加关注于婚姻本身的美妙和庄严，而不是其结果。人们在家庭中建立稳定的秩序，给予爱情一个如此安定性的王国，使其不被打搅。允许或禁止离婚，因每个国家的习俗和观念而不尽相同，比如：给予妻子自由的多寡、是否认同丈夫的大男子主义、政府管理力度的加强还是压制的减少、认同财富均等还是财富集中，等等。到了近代，宗教理论影响了离婚的法律。罗马帝国是允许离婚的，虽然基督教在罗马建立起来，但离婚制度一直延续到了公元9世纪，其后，因基督教关于婚姻本质的宣告，它让步给新的原则（禁止离婚）。天主教在法兰西的影响是如此之大，宗教体制与民事体制结合得如此密不可分，所以民事法律不可能脱离教义规定——因为教义本身就相当于现行的法律。教义与法律，作为引导人们行为的主要规范之间也需要相互和谐。今天，宗教信仰自由成为基本法则，大部分的宗教教义允许离婚，离婚的权利与意志自由的发展相关。公民可以有不同的宗教信仰，但法律必须是一致的。因此我们应当在法律中明确不禁止离婚，否则我们的法律将明显地与那些允许离婚的宗教信仰相矛盾。而且，就维系婚姻而言，对于信教的人来说，人们不能指望法律会比宗教更为有效。另外，除了处于对不同信仰的尊重，民事立法强迫不幸的夫妻继续生活在一起，或者强迫某些人保持单身，这对公序良俗和社会来说不啻于大恶。法律无区别的允许所有公民离婚，亦不阻碍有禁止离婚的信仰的夫妻离婚，这样的法律是我们的政权，即法国的政治和宗教实际的结果。不过，既然婚姻中白头偕老是一个自然而然的祝福，这就要求法律对感情进行有益的约束，法律应当防止婚姻这一最圣洁的契约沦为任性随意、始乱终弃者的玩物，或者被贪婪和可耻者所利用。我们的新法提出了婚姻得以解除的决定性理由，即：感情破裂及性格不合。不过，争议的过程并不等于证明本身。所谓的感情破裂和性格不合其实是很难用证据和逻辑严密证明的，归根结底，基于上述理由而允许离婚，只不过是给了每一对配偶得以自愿解除婚姻的权利。不过，问题来了：在这个世界上是否存在这样一种契约，契约的一方可以在未得到另一方同意的情况下，就随意解除契约呢?人们注意到，所谓的感情破裂和性格不合之理由，可以用来隐瞒一些更加实际的原因，而往往公众对这些实际原因的议论会令家庭难堪，并会成为社会上盛传的丑闻。必须说明，夫妻双方的共同生活会因为双方间各种敌意的行为、尖刻的责备、日常的轻视、刻薄、顽固的矛盾，而变得令人无法忍受，简而言之，互相不尊重对方的许多行为，日积月累下来就会造成夫妻间的不幸和痛苦。上述各种都有可能成为离婚的导火索，但是简单的感情破裂和性格不合作为理由，并不能用于掩盖其他真实存在的合理因素。然而，谁能保证离婚必须有关键且充分的理由呢？婚姻不是一种状况，而是一种状态。她并非因高兴即可结合、因高兴即可结束的关系，而是被所有文明社会的法律一再证明的，长期的、稳定的联合。我们说，拯救那些处于水深火热中的配偶是确有必要的，长期以来，我们的社会习俗和道德评价成为了维系痛苦婚姻的帮凶，唯有离婚权能改变这种不良现状。在现今的社会中，夫妻之间互不认识，没有爱情却在一起生活确实是常事。同样，在家庭之中占据主导地位的，往往是野心、财富欲望、幻想和轻浮，而不是爱情，道德准则和自然礼节通常都让步给世俗的欲望。但这些积弊是否会招致其他后续问题？我们是否应该将人类堕落的一面加入到法律之中？确实有不少特别不匹配的婚姻，那我们是否可以据此认为神圣不可侵犯的婚姻就一定不存在？如果这些积弊只是感情的产物，它们可以通过法律纠正，但如果它们是法律的产物，它所带来恶果则无法挽回。法律竭尽其所能以防止婚姻中无法挽救的过失和误解，法律最大限度地保护着婚姻契约。婚约需要得到父亲的同意，这是基于父亲对于对子女有着最温柔的感情和最大的谨慎——远大于其他一切的谨慎。尽管采取了这些谨慎措施，法律仍不总能达到保障婚姻的目的，我们必须意识到，人类有着与生俱来的弱点。什么时候，那些严重不匹配的婚姻才可以轻松地离婚呢？当婚姻比以往任何时候都更加自由的时候，当政治平等消除了极端不平等条件的时候，当两个配偶将能够屈服于温柔的自然灵性，且不再与对方的傲慢与偏见作斗争的时候，当人们能够抗争社会上流行的种种虚荣，当人们可以把约束、必然性甚至宿命论置于婚姻之中的时候。令人担心的是，道德准则的许可并不能取代旧有的婚姻约束，由于离婚过于便利，给婚姻带来了一种经常性的自由，换句话说，一种不稳定的结果。但是，如果不让所谓感情破裂和性格不合作为允许离婚的理由继续存在，离婚制度所有的优点就被剥夺了。相反，如果一位坚持感情破裂和性格不合就可以离婚的理由继续存在，离婚权可能会被滥用，离婚的几率会成倍增加。因此，这种感情破裂和性格不合的离婚理由其实是没有办法的办法，它会导致契约最重要的和最庄严的可靠性不再受到尊重，也会导致道德不停地被法律所侵犯。如果将婚姻视为社会关系，而我们知道社会关系并非永久有效，那么离婚作为社会关系是否可以经双方合意而解除呢？这要看我们是否可将婚姻与一般社会关系相比较。婚姻确实是社会关系的一种，但它是最为自然的、最为神圣的，最不可侵犯的社会关系。婚姻是必不可少的，而其他一般社会关系的合同并无必要性。一般的社会关系产生的原因出自于人的意思自治，而婚姻产生的原因源于自然规律。在普通的社会关系之中，多多少少都涉及到财产或产业间的联系，但对于婚姻来说，财产只是具有偶然性的随附部分，婚姻契约的本质是人的结合，而并非财产的结合。在一般性社会关系中，人们为了自己权益而订立契约，以处分自己的财产。在婚姻里，人们不单只为了自己，还要为对方而订立契约，人们将自己投入到新的家庭中去，赋予家庭存在的意义。客观上，人们是为了国家，为了整个人类社会的延续，而订立婚姻契约。公众总是构成婚姻问题的一个部分，总有第三人收到婚姻的影响，我们不应该也没有权力损害之，而在一般的社会关系中，只是双方当事人受到影响。因而，配偶间社会关系与其他的一般社会关系并无任何相似之处。所以，合意并不能成为解除婚姻的理由，尽管它可以用于解除其他的社会关系契约。疾病和衰老也不能成为离婚的合法理由。夫妻双方不是应该无论状况好坏都要在一起么？当他们负有互相扶持的义务时，他们可以随意放弃吗？配偶义务是否可以因另一方的同意而结束？根据罗马法的说法，婚姻是一个完整且完美的社会关系，夫妻双方共同参与生活的好与坏，共同经历所有人与神的交流。一方衰老如何可以作为离弃的理由，如何可以成为离婚的合理原因呢？难道怜悯和感激不应该是爱的一部分吗？自然以感性和理性区分人类，自然也要求两性的结合同样需要被感性和理性所引导。在某些书中曾提到，上述二者不可分割，那么为何要用处分财产的方式，去处分婚姻关系呢？婚姻是人身的结合，夫妻双并不必须要承诺财产共有，为什么要用一个与婚姻不相关的事物来影响婚姻呢？人身的分离，会造成财产的分离，但财产的分离，并不一定造成人身的分离。一个男人可能是一个糟糕的财产管理者，却不是一个糟糕的丈夫。他有权利眷恋他的妻子，即便在某些方面无法取得她的信任。那么，这位妻子是否可以为了保护她的家产而被迫违背她爱的选择，还是应当为了追随她的爱的选择而放弃她的家产？一般来说，离婚不能无缘无故提出，离婚的理由应该是对婚姻契约的明确违反。因此，出于法定原因，我们只承认拟制自然死亡的民事死亡，以及配偶一方可能对另一方提出申诉的重罪或轻罪。我们认为不能让离婚比过去的分手更容易。巴黎第八区以波塔利斯命名的街道路牌上标注着：波塔利斯街，（1745-1807），法学家和政治家离婚的问题在过去由家庭会议去解决，现在，我们将它交还给法庭解决。因为离婚这么重要的事情，理应由司法介入。旧时的家庭会议，一般由事先准备同意夫妻的所有要求的人组成，他们是可靠的或者善意的人，但他们总是与夫妻共谋违反法律。父母可能很容易就怀疑一方对另一方的爱或者恨：他们的利益会很大地影响他们的观点。他们极少会根据道德要求理性的处理，相反，往往会结成小的利益集团。凄凉的经验表明，因为离婚事宜所形成的亲友团，总是无法像我们所希望的那样圆满地完成其使命，即使他们努力达成了某个协议，但其实他们对所有发生的一切都无动于衷。更进一步地看，所有涉及人的身份、习惯以及他们各自的权利的问题，都在本质上归于司法秩序领域。如果离婚只能是基于某些原因提出，这些原因应当得到证实，而能够让人们感觉到这个证实是具备的事实和法律的说服力的，只能通过严肃的法庭辩论。为了不使离婚成为社会热点，我们设计了一个特别程序，该程序既不用公之于众，又可靠而完整。该程序只允许当事人参与，不接受他人旁听，以避免隐私成为丑闻。同时，我们也留出了和解的可能性，以寻求配偶间所有的解决办法和出路。离婚的配偶中违约的一方，应当以赔偿的形式补偿守约方的损失。因为我们说过，只有一方实质违约，才是离婚站得住脚的理由，自夫妻一方未能履行其应尽义务开始，就伤害了守约的一方的利益，就产生了债，就需要进行损害赔偿，由此离婚诉讼中提出损害赔偿是完全可行的。当然，这只与谁违反婚约有关，而与谁提出离婚无关。我们认为，为公序良俗故，离婚和再婚之间应当有所间隔。法官如果希望重建夫妇间的和睦，他有权不宣告离婚，而仅仅宣告短期分居。除了宣告离婚，法官也可以调解，劝导。总的来说，我们起草离婚法草案的目的，是为了防止社会的流俗与积弊，保护婚姻家庭、防止道德的沦丧。人既可以迅速变坏，也可以依靠自身努力回到好的状态。家庭由婚姻所形成的，家庭也是国家的基础。每个家庭就是一个特定的不同的社会关系，而国家就是一个大的家庭。另外，根据我们对于婚姻契约的定义，很显然，当事人的合意使契约成立。婚姻是值得配偶双方一生追求的忠诚，是诚实信用原则在家庭中的体现，配偶的本质，用古人的话来说，“这绝不是肉欲，而是美德和荣誉”。但显而易见的是，人们需要通过一个特定的形式和条件，来了解男女结合的本质，因此，我们此前已经提到了为了婚姻的忠实和确定而应当采取的审慎措施。通过这些审慎的措施，夫妻关系进行了公示，已达到众所周知的目的。他们的结合受到法律、法庭和所有良善人们的认可和保护。人们因此把纵欲和夫妻关系区别开来，用法条来保护人类最为美好而珍贵的情感。自然的运作是神秘而难以捉摸的，如果没有公开和庄严的婚姻，所有关于亲子关系的问题都将是云里雾里，母子关系当然可以确定，父子关系则不然。谁是父亲只能通过基于配偶关系的同居所确定，它依赖于婚姻契约、法律承认和社会认可。因此，婚姻给予了一对男女各自的法律地位，消除了配偶与家庭关系中所有的不确定性，保障了个人的利益和家庭的安宁。除非有截然相反的证据证明，婚姻能明确父亲是谁。我们把婚生子女称作是合法的子女，因为它出自于确定的、被法律所见证和许可的关系。我们在此要引入事实婚姻这一定义，即双方均依诚信原则所缔结，但因不满足法律程序而无效的婚姻，我们认为，事实婚姻子女的婚生地位并不因此而无效。人为法从不完全排斥自然法，即便有时上似乎在远离自然法，也只是为了更好地使这法律理念与社会实际相协调。婚姻的本质在于夫妻所互相给出的承诺。正常而言，唯有满足一定的形式，并且符合现有法律规定的婚姻才是合法的婚姻。但是，基于对自然法的尊重，即便未达法定条件，但只要夫妻双方基于诚信和承诺，相互履行夫妻间义务和维持纯洁之爱的事实婚姻，也是应当受到法律的承认和保护的。接受无效婚姻婚内子女为合法，主要基于以下两个基本原则，一是以婚姻之名义共同生活的原则，对于婚姻来说，名义是非常之重要的，实际上婚姻就是给对方一个名分，同样，以婚姻之名义共同生活的配偶所产生的孩子，实际上也是有名分的。二是夫妻双方基于善意缔结了类似于婚姻的约定。正因为其善意，其对“婚约”的实际履行，对法律的实际遵守，给予了其子女以合法地位。普通法的发展认为，只要缔约方之一的诚信就足以使其婚姻所生子女合法化。也有一些旧时代的法学家认为，在这种情况下，子女对配偶一方是合法的，而对另一方则是非法的。但我们放弃了这种的意见，因为人是不可分割的，要么合法，要么非法，不可能一半合法一半非法。因此，有必要彻底决定无效婚姻所生子女的合法性。有人质疑事后补正的婚姻是否可以使婚前出生的子女合法化。英国法律不允许事后的婚姻可使婚前子女合法化，他们认为这种合法性不利于道德准则，扰乱了家庭秩序。在法国，我们已经不再采用英国那样的自然衡平法，我们更愿意采取有利于儿童的方式，而不是为国家为整个社会的利益而牺牲一切的方式。我们的法律规定，在婚前产下子女的父母，如一直决心缔结庄严婚姻的关系，那么，从孩子出生的那一刻起，婚姻就已经成立，孩子的诞生，使婚姻产生追溯效力。当然，我们并不是有意要改变父辈留下的衡平法则（法国西北部布列塔尼等与英国接近的地区曾具有普通法和衡平法传统，译者），但是我们必须注意到它可能带来的危险。因为法律推定的缺乏，非婚生子女的地位只能基于无法取证的尚不清楚的事实，所以多多少少是不确定的。如果不承认后续的婚姻可以使非婚生子女成为婚生子女，那么流言蜚语势必损害家庭的平静，漫天的丑闻迟早要动摇整个社会的安宁。因此，婚前子女因后续合法婚姻而合法，且婚姻追溯至婚前子女诞生之时，是最为合理的选择。法律从不做假设，自然也不能为非婚生子女的地位做假设，非婚生子女必须通过其父母的承认方能主张权利。如果不是这样，女性的名誉、家庭的和睦和公民的命运都将不断遭受损害。很长时间以来，对于人类来说，占有是唯一的身份状态证明，比如对妻子的占有，对孩子的占有，等等。但是文字发明后，一切都改变了。现在，婚姻、出生、死亡的身份状态，都是通过登记在册来体现的，这是文明社会的一种基本原则。但是这一证据，无论它看起来是真实的还是合法的，都不是唯一的，因为父母的疏忽，保存公共记录的人的失职，不幸遗失或是时间的侵蚀，都可能使一个人无法证明自己的身份状态，这是不应该的。基于法律的公平性，应当允许利用其他证据弥补、修复遗失或错误登记，而这证据可以来自其他文件或证人的证词。但是，这样的证词要小心，仅有口供可能不足以采信，还必须有其他书面证据相佐证，因为证人可能被收买，他们的记忆可能欺骗了他们自己，或者受到某些外界影响。所以要审慎考量有关身份状态的简单证据。当然，将刑事案件的证据标准套用到身份状态确认事项中，我们认为也是不可行的。在刑案中，犯罪事实很少由书面证据记录，一般是证人证言，且在刑事案件中对证据的搜集以必要性为标准。但在身份状态的问题上，是不能只搜集必要的证据的，人的身份状态是一种社会认可，他对家庭的影响更甚于个人，一个人身份的模糊，可能会带来整个社会的混乱。其次，在处理刑事案件过程中，证据一般是有关事实的自然证据，且与犯罪时点上相契合，一般不会间隔太久。但是，身份登记的遗失或错误，一般是很久很久以前造成的，且随着时间的推移越来越远，这时证据的搜集会更为艰巨。再次，在刑事案件的审理中，我们可以通过法庭辩论和质证，排除那些虚假的、矛盾的、不可信的证据，但是对人的身份状态进行判断时，我们没有这样的机会，不存在类似程序能防止我们远离欺骗和谎言。因此，我们规定，在身份状态确认方面，证人证言只能在其他更为重要的证据的支持下才能被接受。也就是说，在基于过往所写下的不容怀疑的证明、文件资料、信件，且必须是确认为真实的情况下形成的证据链方能用于真相的澄清。在人的身份状态明确之后，我们进入家庭的治理环节。丈夫是一家之主，除了丈夫的住所之外，妻子不应有其他住所。丈夫支配家庭财产并监督伴侣的品行。但是，丈夫的管理必须是理智的，他的监督也应当是适中的，换句话说，他更多是在保护他的家庭，而不单是监督管理他的家庭，强者应当保护弱者。同时，在某些国家中丈夫对妻子有着无限制的支配和管束权，这与我们的法律是相违背的，女性，这是一种可爱的性别，有时我们需要忍受其轻浮和冒失，但其实这何尝不是一种恩赐。总之，在家庭治理中，我们不允许所有与公共自由不相符的做法。孩子们应当服从父亲，但父亲也应该好好倾听孩子的声音，这是大自然的声音所有声音中最甜蜜，最温柔的声音。父亲，这个名称代表着爱、尊严和权力。父亲的管束，被神圣地称为“亲权”，严格的管教，并不是为了让孩子迷途的心灵感到懊悔，而是为了让孩子在改过自新后得到宽恕和进步。随着孩子成年，父权也就终止了，但仅是在民事法律层面的终止，对长辈的尊敬虽未写进法律，但一直以来都是公诉良俗的要求。在革命的过程中，立法把成年的年龄规定在21岁，在工业化的社会，物质生活的丰富使年轻人早熟，早早地结束了他们无忧无虑的孩童时代，因此，我们认为没有必要去修改这一规定。但是，我们认为，针对结婚这一特定行为，有必要延长至25岁方能完全脱离父母的管束。因为婚姻行为决定了一个人的终生幸福，而且面对感情，理性特别容易受到感性的影响，从而更需要严肃的、理智的，并更富有社会经验的判断，通常人在25岁以前，不太可能做到这些。在法国国内，监护权是一种附属的职责，我们根据所有文明国家几乎共同的规则确定其持续时间和职能。监护人对被监护人的人身和财产负责，他必须在家庭中由家庭成员选择，因为他必须真正关心被保护的财产，以及尊重和关心被监护人的教育、保护被监护人的荣誉和感情。对于托付给他的财产，他应当尽到受托管理职责，他必须明智地管理，并履行忠实义务。他是一名会计师，因为他是一名管理者，他对其行为举止负责，且必须为其损害承担赔偿责任。以上就是有关监护的理论。住所问题大部分与人的身份相关。所以，如同妻子的住所应与其丈夫的一样，未成年子女的住所即是他的父母或者监护人的住所。民事住所与政治住所没有任何共同点。一个可以独立于另一个而存在，妻子和未成年人具有民事住所，却没有政治住所。后者是公民权的一个附属权利，是基于宪法所规定行使公民政治权利的地点。民事住所是一个人们可以放置其物品、财物的地点和日常居所。短期的离开并不影响住所的效力，人们可以在任何时候变换住所。住所问题有关法律和事实，根据确定的规则，可以判定一个人的住所，在所有的司法程序中，以及在生活和日常交易中，应该知道一个人住在什么地方，以便能够联系上这个人。失踪是一种暂时状态，人们可以因为私人利益或者为共和国利益（比如，因为战争）而失踪。这些失踪的公民，特别是因为国家利益而失踪的，都应享有受法律保护的权利。我们明确这些权利，是为了保护失踪者的家庭和财产不陷入灾难性的损失和不确定性。我们已经比较了不同法理学理论中关于失踪的不同要点，而且我们已经原则性地选择了对我们来说似乎最公平的、弊端最少的规则。在所有关于人的身份状态的草案中，我们仅关注民事身份问题，因政治身份状态由宪法决定。同时，我们也关注了外国人在哪些民事权利上能取得国民待遇，在哪些方面又会异于法国国民。应当承认，在很久以前，不同民族之间的交流甚少，国家之间没有什么联系，在那个时代，人们只是通过战争才会接触，也就是以消灭对方为目的。《论法的精神》的作者孟德斯鸠再次回顾了西哥特人荒诞的《没收外侨遗产权法》和《海事海难法》的起源。他指出，西哥特人征服的国家里没有什么贸易行为，“他们认为，在民法层面，他们与外国人不存在任何关联，因此对待外国人，既不需要公正，也不需要怜悯”。而商业的发展使我们消除了这种粗俗的、带有破坏性的偏见，促进了所有国家所有地区间人们的交往。指南针开启了世界，商业使之社会化。所以，外国人应被公平、人道的对待。各民族之间的关系日趋复杂化，我们作为公民隶属于一个特别的国家，作为人则隶属于人类的一般社会。所以，如果政治制度对公民生效，那么民事制度也应该对外国人生效。因此，外国人或多或少就应当纳入民事法律的管辖范围，较之于公民的公共身份，有关外国人民事权利的规定更多会对其的私权产生影响。在以上对于人身相关问题进行探讨之后，我们来关注一下财产问题。（未完待续）更正声明：因译者工作失误，9月15日发布的《第一部分》中，存在如下错误：1）【译者按】第二段，“热月党人,将罗”，应改为“热月党人将罗”；2）【译者按】第三段，“罗马法专家与马勒维”应改为“罗马法专家马勒维”；“国务院司法行政长官普勒亚门农”，应改为“最高法院政府政策专员”；3）【译者按】最后一段，“并竖立有他纪念碑”应改为“并竖立有他的纪念碑”；4）【正文】“与英文中的Law不用”应改为“与英文中的Law不同”；5）“一言以蔽之，所有流程型、事务性的”应改为“一言以蔽之，所有流程性、事务性的”；6）“司法权适用法律的过程有明确的指引和流程”，应改为“司法权适用法律的过程也应有明确的指引和流程”。特此更正，并向读者表示诚挚的歉意。本文原刊何勤华主编：《20世纪外国民商法的变革》（《外国法制史研究》第6卷，法律出版社2004年版；原译者重新对本文进行了全面校订。本文分三部分推送，上周与本周分别推送第一、二部分，下周六推送第三部分。责任编辑：